Допустимо ли проведение в рамках налоговой проверки почерковедческой экспертизы, назначенной в порядке ст. 95 нк рф, на основании копий документов, а не подлинников

Источник: Журнал «НДС проблемы и решения»

При проведении мероприятий налогового контроля очень часто подписи на счетах-фактурах и первичных документах подвергаются почерковедческой экспертизе. Инициаторами проведения такой экспертизы выступают налоговые органы.

И если в ходе экспертизы будет установлено, что документы подписаны неустановленными лицами, то правомерность заявленного к вычету «входного» налога будет поставлена под сомнение.

Можно ли оспорить результаты почерковедческой экспертизы? Можно, если будут выявлены процессуальные нарушения, допущенные при проведении экспертизы и оформлении ее результатов. О том, какие именно нарушения позволят организации оспорить результаты экспертизы, читайте в данной статье.

Порядок назначения и проведения экспертизы

Как гласит п. 1 ст. 95 НК РФ, в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля (в том числе при проведении выездных налоговых проверок) на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания.

Заключение эксперта представляет собой источник информации относительно обстоятельств, установленных в ходе налогового контроля, и не влечет для налогоплательщика возникновения каких-либо обязанностей, не предусматривает отсутствие у него каких-либо прав (Постановление ФАС ВСО от 30.12.2010 № А33-3928/2010).

Помимо декларации права контролеров привлекать экспертов названная статья также определяет порядок проведения экспертизы. Данный порядок в полной мере справедлив и в отношении почерковедческих экспертиз, поскольку в налоговой норме не уточнено, о каких именно экспертизах идет речь, равно как нет и каких-либо ограничений на этот счет.

Основанием для проведения экспертизы в рамках выездной проверки является постановление должностного лица, которое осуществляет проверку (п. 3 ст. 95 НК РФ).

В настоящее время применяется форма постановления, которая утверждена Приказом ФНС России от 31.05.2007 № ММ-3-06/338@ (приложение 9). Данной формой предусмотрено указание обстоятельств, послуживших основанием для назначения экспертизы. Этого же требует и налоговая норма.

Кроме того, в постановлении указываются сведения об эксперте (физическом лице или организации), формулируются вопросы, ответы на которые должны быть получены в рамках экспертизы, а также отражаются материалы, представляемые в распоряжение эксперта.

Согласно п. 6 ст.

95 НК РФ должностное лицо, вынесшее постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с ним проверяемое лицо, а также разъяснить ему его права, перечень которых определен п.

7 названной статьи. Подтверждением того, что проверяемое лицо ознакомлено с постановлением, является протокол, его форма утверждена в приложении 10 вышеупомянутого Приказа № ММ-3-06/338@.

В данном документе делается пометка о том, что налогоплательщика ознакомили с его правами. Помимо этого, налогоплательщик имеет право внести в протокол замечания или заявления. В данном случае в документе указывается содержание таких замечаний и заявлений. Их отсутствие также фиксируется в протоколе.

Протокол подписывается лицом, его составившим, и налогоплательщиком (либо его представителем). Копия документа должна быть выдана проверяемому лицу, о чем делается соответствующая запись.

Реализация данного порядка на практике

Итак, положениями ст. 95 НК РФ установлен довольно четкий порядок назначения и проведения экспертизы, где проверяемому налогоплательщику предоставлен обширный круг прав.

Но, несмотря на это, на практике при назначении проведения экспертизы контролеры могут отступить от определенного порядка.

Между тем, как показывают примеры из арбитражной практики, далеко не все нарушения данной процедуры будут иметь фатальные последствия.

Сразу оговоримся, что не во всех приведенных далее примерах судебных решений оспаривались результаты почерковедческих экспертиз, целью которых является установление подлинности подписей на счетах-фактурах.

Для нас в данном случае важен сам подход, который применяется в настоящее время арбитрами при разрешении спорных ситуаций, связанных с привлечением экспертов для осуществления контрольных мероприятий и оспариванием их заключений.

Камеральная или выездная проверка?

Прежде обращаем внимание на то, что до сих пор законодательно не урегулирован вопрос о том, в рамках какой проверки – выездной или камеральной – инспекторы вправе привлекать экспертов.

Поясним суть вопроса. В пункте 1 ст.

95 НК РФ говорится о конкретных действиях по осуществлению налогового контроля. При этом сами формы налогового контроля не уточняются. Однако в п.

3 названной статьи сказано, что основанием для проведения экспертизы служит постановление, которое выносит должностное лицо налогового органа, проводящее выездную проверку.

С одной стороны, получается, что экспертиза может быть проведена в рамках любого контрольного мероприятия, в том числе в рамках камеральной проверки, которая в силу п. 1 ст. 82 НК РФ является одной из форм подобных мероприятий.

Именно такой позиции по обозначенной проблеме придерживаются специалисты ФНС. Об этом свидетельствуют разъяснения ведомства, приведенные в п. 5Письма от 29.12.2012 № АС-4-2/22690.То есть контролеры вправе привлечь эксперта для участия в любых действиях по осуществлению налогового контроля.

С другой стороны, формулировка п. 3 ст. 95 НК РФ, которая недвусмысленно говорит о выездной проверке. Впрочем, справедливости ради стоит отметить, что в названном пункте определен порядок назначения экспертизы в рамках выездной проверки. В другом пункте – п.

4 – также говорится о проверке, правда, не уточняется, о какой именно. Упоминание об обязанности налогового органа ознакомить под протокол ответственного участника консолидированной группы с постановлением о проведении экспертизы в рамках выездной проверки содержится и в абз. 2 п. 6 ст.

95 НК РФ.

Как видим, налоговые нормы сформулированы нечетко, что не исключает их двойственного толкования. А что арбитры?

По мнению ФАС СЗО,из системного толкования п. 1 и 3 ст.

95 НК РФ следует, что этими положениями предусматривается возможность привлечения эксперта для участия в любых действиях по осуществлению налогового контроля, осуществляемых налоговым органом не только в форме выездной налоговой проверки, но и в иных формах, установленных гл. 14 НК РФ (Постановление от 29.04.2014 № А56-60380/2013).

Источник: https://www.klerk.ru/buh/articles/395238/

Проведение и оспаривание почерковедческой экспертизы в рамках выездной налоговой проверки — Audit-it.ru

Кузьмин Андрей Игоревич, адвокат, кандидат юридических наук, старший партнер Адвокатского бюро «Титов, Кузьмин и партнеры»

Практически ни одна крупная выездная налоговая проверка не обходится без проведения почерковедческой экспертизы (статья 95 НК РФ). Цель такой экспертизы чаще всего сводится к единственной цели — доказать, что первичная документация (договоры, счета-фактуры, акты, счета) были подписаны неуполномоченным лицом.

Логика налоговых органов следующая. Часто налогоплательщик взаимодействует с организациями, руководители которых могут быть номинальными. За таких номинальных директоров документы подписывают чаще всего другие лица.

Таким образом, налоговому органу в рамках выездной налоговой проверки достаточно доказать, что подпись на первичной документации поддельная, значит первичный документ составлен с нарушением законодательства РФ и не может являться основанием для предоставления налогового вычета или принятия к учету определенных трат в качестве расходов.

Хронология действия налоговых органов в рамках проверки следующая:

1) Сначала налоговые органы пытаются допросить номинального директора, отправляют ему повестки, пытаются дозвониться. Чаще всего это сделать не получается.

2) После этого в ходе выездной проверки налоговые органы допрашивают контрагентов предполгаемой фирмы-однодневки. На допросах задают вопросы — видел ли кто-нибудь номинального директора. Ответы бывают разные, но случается и так, что практически никто не видел или не помнит.

3) Затем налоговая служба запрашивает органы миграционного учета о выдаче материалов регистрационного дела в отношении номинального директора. В указанном деле налоговиков интересуют прежде всего образцы подписи, которые на 100% совершены самим директором.

4) При наличии образцов налоговые органы в ходе выездной проверки назначают почерковедческую экспертизу. В адрес экспертов направляется вся первичная документация и ставится вопрос о том, чья подпись стоит на них — предполагаемого номинального директора или другого лица.

Как можно догадаться, чаще всего экспертиза дает ответ о том, что подпись выполнена неустановленным лицом с подражанием подписи директора. После этого налоговая служба, ссылаясь на пункт 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.

2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» утверждает, что все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется учет. При этом такие документы должны соответствовать законодательству РФ.

В соответствии со статьей 169 НК РФ первичная документация, в том числе счета-фактуры, должны быть подписаны уполномоченными лицами. А если документы нарушают статью 169 НК РФ, то они не могут являться документами в целях налогообложения.

Для того, чтобы доказать правомерность предъявленных вычетов и учтенных расходов, налогоплательщик должен проанализировать правомерность проведенной в ходе выездной налоговой проверки почерковедческой экспертизы. Ниже приведен список наиболее распространенных нарушений, которые допускаются в ходе такой экспертизы:

Источник: https://www.audit-it.ru/articles/account/court/a53/862854.html

Налоговая проверка. Экспертиза

Чаще всего необходимость в почерковедческой экспертизе возникает в тех случаях, когда у налоговых органов есть сомнения в подлинности подписей руководителей поставщиков проверяемого налогоплательщика.

В связи с этим, прежде всего, надо отметить, что налоговым законодательством не установлена обязанность лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, устанавливать идентичность подписей в договорах, актах сдачи-приемки выполненных работ, товарных накладных и счетах-фактурах.

Данная позиция отражена, например, в Постановлении Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 г. №18162/09.

ВАС РФ в данном Постановлении прямо указывает на отсутствие обязанности компании проверять подлинность подписей в счетах-фактурах от поставщиков, чтобы определить, уполномоченные ли лица их подписывали.

Однако результаты почерковедческих экспертиз заняли прочное место среди прочих доказательств, полученных в результате мероприятий налогового контроля. Какие же подходы выработала судебная практика в отношении почерковедческих экспертиз? Рассмотрим это на примере судебной практики мая 2016 года.

  • Если операции реальны, то как оценивается результат экспертизы?
  • В Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 мая 2016 года по делу № ­­А71-9773/2015 указано: «…заявленная контрагентами в декларациях выручка не соотнесена налоговым органом с их оборотами по расчетным счетам, то есть не установлено, что контрагенты явно не отразили в декларациях в полном объеме выручку от реализации товаров, работ, услуг.
  • Результат почерковедческой экспертизы по вопросу подписания первичных документов не опровергает реальность хозяйственных отношений с предприятием».
  • Почерковедческая экспертиза по копиям подписей.

Как указал Арбитражный суд города Москвы в Решении от 20 июля 2015 года по делу № А40-62108/15: «Из Постановления от 29.05.2014 о назначении почерковедческой экспертизы, следует, что как исследуемые подписи, так и образцы для сравнения прилагаются в копиях.

Суд считает, что указанные образцы почерка не могут быть использованы в качестве сравнительных образцов при назначении и проведении почерковедческой экспертизы, поскольку ксерокопии почерковых объектов относятся к ограниченно пригодным объектам для почерковедческого исследования, ксерокопирование не исключает возможности монтажа документа из двух и более фрагментов разных документов».

И далее: «…в условиях, когда С. подтвердил факт своего руководства деятельностью ООО Б, а также взаимодействия с ООО К, выводы, изложенные в экспертном заключении противоречат иным доказательствам, собранным в ходе проверки. Противоречия налоговым органом не устранены».

А вот противоположный вывод.

Почерковедческая экспертиза возможна по копиям документов.

Как указано в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 мая 2016 года по делу №А42-8544/2015: «Если объектом исследования является не сам документ, а содержащиеся в нем сведения, в распоряжение эксперту в силу положений ч. 6 ст. 71 и ч. 8 ст. 75 АПК РФ могут быть предоставлены надлежаще заверенные копии соответствующих документов. Статьей 95 Кодекса не установлены императивные требования по предоставлению эксперту подлинников или копий документов.

Таким образом, определение достаточности материалов для экспертного исследования и способности на основании них дать заключение, является компетенцией и прерогативой эксперта. Проведя экспертное исследование, эксперт принял на себя ответственность за достоверность и правильность выводов».

Методические нарушения при проведения почерковедческой экспертизы.

Как указано в Постановлении Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 мая 2016 года по делу № А50-17092/2015­­: «… проведенная по делу экспертиза имеет недостатки, указанные в заключении специалиста № … , в частности, экспертом допущены методические нарушения, односторонность и неполнота процесса экспертного исследования, отсутствие надлежащей оценки признаков исследуемой подписи, а также принимая во внимание показания свидетеля и пояснения самого О. в судебном заседании о том, что о заключении и подписании с истцом каких-либо иных договоров займа он не помнит, определением суда назначена повторная судебная почерковедческая экспертиза».

И далее: «Причиной расхождения выводов данной экспертизы и первичной экспертизы, проведенной экспертом Д., по мнению комиссии экспертов, является неверная оценка общих и частных признаков, положенных в основу категорического отрицательного вывода, указанные различающиеся признаки на самом деле являются совпадающими».

Проведение экспертизы после окончания налоговой проверки недопустимо

К такому выводу пришел Восьмой арбитражный апелляционный суд в Постановлении от 24 мая 2016 года по делу № А70-13152/2015, где указал: «в соответствии с требованиями процессуального закона судом обоснованно не принято в качестве доказательства по делу указанное заключение почерковедческой экспертизы, которая проведена и заключение по которой получено после принятия Инспекцией оспариваемых решений».

И это несмотря на то, что: «Согласно заключению эксперта изображения подписей в представленных на исследование копиях документов полностью совпадают по общим и частным признакам с образцом подписи А.

, представленном в копии паспорта, но выполнены не рукописным способом, а методом цифрового фотомонтажа с помощью графического редактора с применением подписи от имени А.

, расположенной в паспорте в качестве образца (прототипа) и последующей распечаткой на цифровом знакопечатающем устройстве (принтере), а также последующего копирования с помощью копировального аппарата с целью замаскировать способ выполнения изображений подписей».

Для вывода о недостоверности подписей почерковедческая экспертиза необходима.

Арбитражный суд Пензенской области в Решении от 17 мая 2016 года по делу №А49-101/2016 указал: «Приведенные в оспариваемом решении доводы налогового органа о том, что визуально при сравнении видны расхождения в подписи С. на разных документах, являются неосновательными. Почерковедческой экспертизы по этому вопросу налоговый орган не назначал, а сам он такими специальными познаниями не обладает».

Если директор подтверждает свою подпись, то экспертиза не всегда поможет налоговому органу.

Арбитражный суд Тюменской области в Решении от 16 мая 2016 года по делу № А70-945/2016 пришел к следующим выводам: «Исследовав материал дела, суд считает, что в рассматриваемом случае заключение почерковедческой экспертизы не является безусловным и достаточным доказательством не проявления должной осмотрительности со стороны Общества, принимая во внимание, что сам факт совершения сделок (заключение договоров), а также выставление (оформление) документов, был подтвержден руководителем контрагента в ходе допроса.

Из протокола допроса Б.

усматривается, что свидетель подтвердил, что являлся учредителем и руководителем ООО, указал виды деятельности организации, подтвердил взаимоотношения с Обществом, факт поставки товаров, выполнения работ в рамках хозяйственных взаимоотношений, указал вид проводимых работ, порядок поставки товара, оказания услуг, подтвердил подписание документов. Подтверждая подписание документов, указал, что подписи им ставятся на документах в нескольких вариантах».

Если налогоплательщик не мог поставить перед экспертом свои вопросы

Арбитражный суд Челябинской области в Решении от 16 мая 2016 года по делу №А76-29490/2015 указал: «Экспертиза подписи по счет-фактуре № … не может служить надлежащим доказательством, поскольку заявитель не был ознакомлен с её результатами.

В силу п. 9 ст. 95 НК РФ заключение эксперта предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Ознакомление налогоплательщика с результатами экспертизы только в составе приложений к решению, вынесенному по результатам рассмотрения материалов проверки, а не в ходе проверки, по сути, лишает налогоплательщика перечисленных в п. 9 ст. 95 НК РФ прав, и может быть, но не обязательно, поставит под сомнение выводы экспертизы».

  1. Все претензии по поводу экспертизы необходимо заявить на досудебном этапе.
  2. Как указано в Решении Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югры от 23 мая 2016 года по делу № А75-14170/2015: «Никаких возражений относительно документов, направляемых на экспертизу, недопустимости их использования при проведении почерковедческой экспертизы и незаконности их получения Инспекцией от органов миграционного учета директором Общества заявлено не было.
  3. Из представленной в материалы дела апелляционной жалобы следует, что Обществом не заявлялись доводы о нарушении Инспекцией процедуры получения доказательств, положенных в основу оспариваемого решения.
  4. При таких обстоятельствах доводы Общества в указанной части подлежат отклонению».
  5. Получив постановление о назначении экспертизы налогоплательщик сразу должен озаботиться защитой своих прав при проведении экспертизы.

Интересный пример из судебной практики.

Арбитражный суд Смоленской области в Решении от 13 мая 2016 года по делу № А62-130/2016 пришел к следующим выводам: «С учетом заключения эксперта Инспекция пришла к выводу, что документы, представленные ООО Т в подтверждение финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО Э подписаны неустановленным лицом, содержат недостоверную, противоречивую информацию.

  • Общество полагает, что экспертное заключение является недопустимым доказательством, в связи с нарушением при назначении и проведении экспертизы прав налогоплательщика.
  • Согласно пунктам 6, 7, 9 статьи 95 НК РФ должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права, предусмотренные пунктом 7 настоящей статьи, о чем составляется протокол.
  • При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право:
  • 1) заявить отвод эксперту;
  • 2) просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
  • 3) представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
  • 4) присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
  • 5) знакомиться с заключением эксперта.
  • Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляются проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы.
  • Как следует из материалов дела и установлено Управлением при рассмотрении апелляционной жалобы, протокол об ознакомлении проверяемого лица с постановлением о назначении почерковедческой экспертизы и о разъяснении его прав не составлялся.

Источник: http://www.tvoi-advokat.ru/blog/nalogovaya-proverka-ekspertiza/

Проверка подлинности подписи в счете-фактуре: кто, как и зачем

Статья из журнала «ГЛАВНАЯ КНИГА» актуальна на 8 июля 2011 г.

Содержание журнала № 14 за 2011 г.

Конечно, если у вас в штате есть эксперт-графолог, который в обязательном порядке проверяет подлинность подписей на всех поступивших в вашу организацию счетах-фактурах, эта статья не для вас. Но…

это шутка! Статья будет интересна абсолютно всем, поскольку налоговики могут отказать в вычете НДС только на том основании, что счета-фактуры подписаны неустановленным лицом, то есть человеком, чьи полномочия не доказаны. А это невыполнение требования ст. 169 НК РФ, которое может являться основанием для отказа в вычетепп.

 2, 6 ст. 169, п. 2 ст. 171, п. 1 ст. 172 НК РФ; Письмо ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84.

Однако контрагент зачастую находится в другом городе или даже регионе. И проверить, действительно ли на счетах-фактурах расписалось уполномоченное лицо, просто невозможно.

Но должен ли покупатель проводить почерковедческие экспертизы в отношении подписей представителей продавца, проставленных на счетах-фактурах? Какова роль результатов почерковедческой экспертизы, проведенной налоговиками, в суде? Какие ошибки допускают налоговики при ее назначении? Столько вопросов мы просто не смогли оставить без ответов.

Подлинность подписи в счете-фактуре вы проверять не должны

НК РФ не содержит положений, обязывающих налогоплательщика проверять подлинность подписей, поставленных на полученных счетах-фактурах. Соглашается с этим и МинфинПисьмо Минфина России от 23.04.

2010 № 03-02-07/1-187. Значит, если налоговики, проверив счета-фактуры, усомнились в достоверности подписей на них, то именно они и должны доказывать, что документы подписывало неуполномоченное лицо.

Посмотрим, как они это делают.

И сразу скажем, что если в ходе выездной проверки налоговый инспектор усомнился, например, в подлинности подписей руководителей контрагентов на подлинниках договоров, счетов-фактур, актах выполненных работ, он может произвести выемку этих документов, обосновав ее необходимостью проведения почерковедческой экспертизып. 8 ст. 94 НК РФ; Постановление Президиума ВАС РФ от 26.04.2011 № 18120/10.

Заключение эксперта — хорошее доказательство

Налоговики, доказывая, что на счете-фактуре стоит подпись неуполномоченного лица, зачастую используют объяснения или даже свидетельские показания лиц, от имени которых были подписаны счета-фактуры. И если директор говорит: «Ничего не знаю, ничего не подписывал, ни к чему отношения не имею», в вычете входного НДС вам спокойно откажут.

Источник: https://glavkniga.ru/elver/2011/14/216-proverka_podlinnosti_podpisi_schete_fakture_kto_i_zachem.html

Налоговая проверка

Опубликовано28 мая 2019 в 09:18

Здравствуйте! Ознакомтесь пожалуйста:

Вопрос: Допустимо ли проведение в рамках налоговой проверки почерковедческой экспертизы, назначенной в порядке ст. 95 НК РФ, на основании документов, не указанных налоговым органом в постановлении о назначении экспертизы?

Ответ: Согласно судебной практике проведение в рамках налоговой проверки почерковедческой экспертизы, назначенной в порядке ст. 95 Налогового кодекса РФ, на основании документов, не указанных налоговым органом в постановлении о назначении экспертизы, с которыми налогоплательщик ознакомлен не был, является неправомерным.

Вместе с тем встречается и иная точка зрения, согласно которой эксперт не ограничен при даче заключения только теми сравнительными образцами, которые поименованы в постановлении о назначении экспертизы.

Неуказание в постановлении о назначении почерковедческой экспертизы перечня представленных на экспертизу документов не влияет на достоверность сделанных экспертом выводов.

Обоснование: В силу пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ налоговые органы вправе привлекать для проведения налогового контроля специалистов, экспертов и переводчиков.

Порядок проведения экспертизы при осуществлении мероприятий налогового контроля установлен в ст. 95 НК РФ.

На основании п. 1 ст. 95 НК РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

Согласно п. 3 ст. 95 НК РФ экспертиза назначается постановлением должностного лица налогового органа, осуществляющего выездную налоговую проверку, если иное не предусмотрено НК РФ.

В постановлении указываются основания для назначения экспертизы; фамилия эксперта и наименование организации, в которой должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы, передаваемые в распоряжение эксперта.

Форма постановления о назначении экспертизы утверждена Приказом ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@ и приведена в Приложении N 21 к данному Приказу.

Решение о назначении экспертизы является ненормативным актом государственного органа, который принимается в особом порядке с обеспечением предусмотренных нормой закона прав проверяемого лица.

Несоблюдение этого порядка должностным лицом налогового органа при вынесении такого акта может повлечь нарушение прав и законных интересов проверяемого лица, а следовательно, постановление о назначении экспертизы может быть признано недействительным (Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.02.2012 по делу N А54-3201/2011).

Источник: https://ppt.ru/question/?id=140970

Экспертиза в ходе налоговой проверки: выявляем слабые места налоговиков

Экспертиза в ходе налоговой проверки: выявляем слабые места налоговиков

Последняя модная тенденция налоговых органов – назначать экспертизу при проведении налоговых проверок. Особенно это актуально при проверках по налогу на прибыль и НДС: то не та подпись на документе, то печать, то содержание.

По опыту КСК групп, две из трех налоговых проверок сопряжены с проведением различных экспертиз, которые, к сожалению, добавляют головной боли налогоплательщикам, особенно неподготовленным и рассчитывающим исключительно на собственные силы.

Статья 95 НК РФ закрепляет порядок назначения и проведения экспертизы.

Налоговые органы вправе приглашать экспертов в любых случаях, когда инспекторы нуждаются в специальных познаниях в науке, искусстве, технике или ремесле для формирования выводов по проверке.

Как определил КС РФ, данное право налоговиков само по себе не может нарушать права налогоплательщика, потому что позволяет получить достоверную и объективную информацию о его деятельности (Определение КС РФ от 16 июля 2009 г. № 928-О-О).

Налоговые органы активно пользуются таким инструментом, как экспертиза, в силу того, что им дано право самостоятельно решать вопрос о целесообразности проведения экспертизы и определению привлекаемого экспертного учреждения или эксперта. Основная фактическая цель «налоговой» экспертизы заключается в возможности использовать ее результаты для привлечения налогоплательщика к ответственности.

С помощью результатов экспертизы как одного из основных доказательств по налоговым спорам подтверждаются либо опровергаются следующие обстоятельства:

  • установление факта подписания документов конкретным лицом;
  • определение давности изготовления документа;
  • установление принадлежности товаров (работ, услуг) к определенному виду или группе;
  • стоимость того или иного объекта и т. д.

Налоговые органы вправе привлечь эксперта и провести экспертизу в период осуществления налоговой проверки или дополнительных мероприятий налогового контроля, которые инспекция может назначить после окончания выездной проверки ( ст. 95, абз. 3 п. 6 ст. 101 НК РФ).

Суды не признают экспертизу надлежащим доказательством, если она проведена:

  • после окончания проверки и назначенных инспекцией дополнительных мероприятий налогового контроля ( постановление ФАС Северо-Западного округа от 9 июля 2012 г. № А66-4438/2011);
  • после завершения проверки и без назначения дополнительных мероприятий налогового контроля ( постановление ФАС Поволжского округа от 28 сентября 2011 г. № А06-7370/2010, постановление ФАС Поволжского округа от 3 апреля 2009 г. № А55-5439/2008).

Определение необходимости в проведении экспертизы в рамках проверки – прерогатива налогового органа. Однако стоит иметь в виду, что ему необходимо соблюсти приличное число формальностей и любое отступление от них влечет недействительность экспертизы.

В рамках налоговой экспертизы каждый из участников процесса имеет определенный объем полномочий.

Налоговый орган обязан ознакомить проверяемое лицо с постановлением о назначении экспертизы, разъяснить его права под протокол, заключить договор с экспертом или экспертным учреждением, предоставить возможность проверяемому лицу присутствовать при проведении экспертизы (при отсутствии «запрещающих» обстоятельств) и ознакомить проверяемое лицо с заключением эксперта.

Налогоплательщик вправе заявить отвод эксперту и ходатайствовать о назначении другой кандидатуры эксперта.

Кроме того, он может представить дополнительные вопросы на экспертизу, присутствовать при ее проведении, давать объяснения эксперту с разрешения должностного лица налогового органа, знакомиться с заключением эксперта, давать по результатам экспертизы объяснения и возражения, а также ходатайствовать о назначении повторной или дополнительной экспертизы ( п. 7 ст. 95 НК РФ).

Эксперт вправе знакомиться с материалами проверки, относящимися к предмету экспертизы, ходатайствовать о предоставлении дополнительных материалов, включить в свое заключение выводы об имеющих значение для дела обстоятельств, в том числе при отсутствии вопросов сторон по данным обстоятельствам, а также отказаться от дачи заключения, если предоставленные материалы недостаточны или эксперт не обладает необходимыми знаниями. Он обязан дать письменное заключение от своего имени ( п. 4-5, п. 8 ст. 95 НК РФ).

Рассмотрим подробнее этапы проведения экспертизы на практике.

  • Вынесение постановления о назначении экспертизы. Тот факт, что экспертиза проведена при отсутствии постановления, может привести к тому, что заключение эксперта будет признано недопустимым доказательством в суде (см., например, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 10 декабря 2007 г. № А29-656/2007, которое было оставлено в силе Определением ВАС РФ от 24 марта 2008 г. № 4093/08). Однако в случае, если постановление о назначении экспертизы подписано неуполномоченным лицом (то есть иным сотрудником налогового органа, кроме проводящего проверку), оспорить допустимость результатов проведенной экспертизы вряд ли удастся ( постановление ФАС Дальневосточного округа от 22 мая 2012 № Ф03-1582/2012).
  • Ознакомление налогоплательщика с постановлением об экспертизе, о чем составляется протокол. На данном этапе налогоплательщику предоставляется возможность воспользоваться своими правами, в частности, заявить отвод эксперту, предложить свою кандидатуру эксперта или поставить на разрешение экспертизы дополнительные вопросы ( п. 6 ст. 95 НК РФ).
  • Передача материалов дела эксперту.
  • Проведение экспертизы. При этом налогоплательщик с разрешения должностного лица налогового органа вправе присутствовать при проведении экспертизы и давать объяснения эксперту ( п. 7 ст. 95 НК РФ).
  • Вынесение заключения эксперта в письменной форме.

Важным моментом при проведении экспертизы является полноценная реализация налогоплательщиком своих прав, предусмотренных п. 9 ст. 95 НК РФ.

Для налогоплательщика несогласного с результатами экспертизы или порядком ее назначения и проведения, важно использовать грамотный тактический подход для защиты своих интересов.

Здесь крайне значимой является деятельность профессиональных и опытных консультантов, которые могут четко и «на результат» подготовить объяснения и возражения налогоплательщика по заключению эксперта, дополнительные вопросы, а также своевременно заявить о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

В рамках проведения экспертизы необходимо понимать реальные суть и задачи экспертного процесса. Так, ст. 95 НК РФ, посвященная экспертизе, определяет ее как самостоятельное контрольное мероприятие, проводимое не только в рамках выездной налоговой проверки, но также в рамках камеральной налоговой проверки.

Однако нужно осознавать различие «в силе» экспертного заключения как доказательства. Если заключение эксперта, полученное в рамках судебного процесса, является самостоятельным доказательством ( ст. 86 АПК РФ), то про экспертное заключение, вынесенное в ходе «налоговой» экспертизы, это можно сказать не всегда.

Так, если эксперт в рамках налоговой проверки пришел лишь к вероятностному выводу (например, указал, что, вероятно, подпись не выполнена уполномоченным лицом налогоплательщика и сделал этот вывод при отсутствии свободных образцов почерка), то результаты такой экспертизы вообще не могут быть доказательствами в суде ( постановление ФАС Московского округа от 19 ноября 2013 г. № Ф05-8517/13 по делу № А40-18229/2013).

Итак, экспертиза в ходе налоговой проверки проведена, но ее результаты не устраивают налогоплательщика. Предлагаем некоторые способы опровержения неблагоприятных выводов эксперта:

  • Дополнительная или повторная экспертиза ( п. 9 ст. 95 НК РФ). Налогоплательщик может воспользоваться правом инициировать ее назначение, но он должен быть полностью уверен в неправоте «первичной» экспертизы. В любом случае, при имевшем место не обеспечении реализации данного права об этом следует заявлять на стадии судебного обжалования выводов налогового органа, основанных на результатах экспертизы. Не обеспечение реализации права налогоплательщика может быть выражено в отказе должностного лица налогового органа в ходатайстве налогоплательщика о назначении дополнительной или повторной экспертизы. Дело в том, что дополнительная и повторная экспертизы назначаются в том же порядке, что и первичная ( абз. 3 п. 10 ст. 95 НК РФ). То есть налоговые органы назначают ее по своему усмотрению.
  • Самостоятельная судебная экспертиза. При установлении противоречий в выводах экспертизы, полученной в рамках налоговой проверки, а также в случае непроведения таковой в ходе налоговой проверки, по ходатайству одной из сторон может быть назначена судебная экспертиза ( ст. 82 АПК РФ).
  • Опровержение выводов экспертизы иными доказательствами. Заключение эксперта является одним из доказательств по делу, заранее не имеет установленной силы или приоритетного положения, не носит обязательного характера, подлежит судебной оценке наравне с другими доказательствами по делу, а также не может быть единственным доказательством по делу. Например, суд, установив реальность хозяйственных операций, отклонил довод налогового органа о подписании документов по сделке неуполномоченным лицом ( постановление ФАС Поволжского округа от 13 сентября 2011 г. по делу № А65-27977/2010).
  • Рецензия на экспертное заключение. Данный способ в настоящее время активно используется в судебной практике. Суть его состоит в опровержении результатов конкретной экспертизы, в частности, методологических подходов и выводов эксперта. Рецензия может рассматриваться как отдельное доказательство, а также служить поводом для назначения судебной экспертизы с целью проверки выводов имеющейся «налоговой» экспертизы. Налогоплательщик вправе самостоятельно выбрать экспертную организацию или эксперта для дачи рецензии на имеющуюся экспертизу. Рецензирование проводит эксперт, однако в данном случае его задача проанализировать не только обстоятельства дела, но и заключение, написанное другим экспертом.

Полученная рецензия является доказательством по делу и подлежит соответствующей оценке ( постановление ФАС Московского округа от 7 ноября 2013 г. по делу № А40-6292/2013, постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 апреля 2014 г.

по делу № А56-30538/2013, постановление ФАС Уральского округа от 20 августа 2013 г. по делу № А50-13756/2012).

В результате суд может учесть критические замечания рецензента и назначить повторную экспертизу, назначить дополнительную проверку имеющегося заключения эксперта или оставить рецензию без внимания.

Таким образом, у налоговых органов есть достаточно действенное оружие против недобросовестных налогоплательщиков, ведь с помощью экспертизы можно установить и поддельность документов, и необоснованность затрат, и многое другое. Однако тем налогоплательщикам, которые закон не нарушали, в большинстве случаев не стоит бояться экспертизы – однако важно привлечь опытных профессиональных консультантов.

Однажды к нам обратился клиент, к сожалению, позднее чем следовало, у него на руках уже было решение УФНС России по апелляционной жалобе с доначислениями порядка 82 млн руб., 5 млн руб. пеней и 6,7 млн руб.

штрафов. Решение и акт налогового органа были достаточно объемными, в них приводилось большое количество эпизодов по налогу на прибыль, НДС и НДФЛ.

Но большинство доказательств налоговиков строились на следующем:

  • подпись генерального директора ООО *** на документах (соответствующий внушительный перечень) при визуальном осмотре значительно отличается от подписи на локальных нормативных правовых актах компании;
  • переданные на подряд работы требуют наличие у подрядчика лицензии, так как, вероятнее всего, их можно отнести к работам по созданию средств защиты информации, содержащей сведения, составляющие государственную тайну.

При этом никаких других доказательств умозаключений о недействительности документов и необходимости лицензии для осуществления работ, предусмотренных в техническом задании, в деле не имелось.

Запросы в лицензирующие органы о том, относятся ли работы, указанные в техническом задании к лицензируемым, направлены не были, экспертиза документации (технических заданий к договорам) для ответа на вопрос о лицензировании не проводилась, все выводы носили вероятностный характер.

В связи с тем, что дело находилось уже на стадии судебного обжалования решения налогового органа, был существенный риск отказа суда в назначении экспертизы.

Это связано с тем, что судебная экспертиза предназначена для получения доказательств, которые не могли быть получены в ходе проведения налоговой проверки или при назначении дополнительных мероприятий.

Поэтому судебная экспертиза не может служить «заменой» экспертизе, которую должны были назначить налоговики.

Консультантам все же удалось выстроить свою правовую позицию таким образом, чтобы у суда не возникло сомнений в необходимости проведения экспертизы.

Были назначены почерковедческая экспертиза и экспертиза необходимости лицензирования перечня работ, указанного в техническом задании.

Предварительно консультантами были направлены соответствующие запросы в лицензирующие органы о том, требуют ли лицензии произведенные работы, указанные в техническом задании или нет, и получены ответы, которые позволили спокойно ходатайствовать о назначении подобной экспертизы.

Суд указал, что вывод налогового органа о несоответствии подписей руководителей организаций на счетах-фактурах и актах носит предположительный характер, при этом налоговый орган не воспользовался правом на проведение почерковедческой экспертизы.

В части лицензируемых видов работ суд указал, что налоговый орган не предпринял попыток к сбору доказательственной базы по необходимости лицензирования работ, указанных в техническом задании, доводы налоговиков носят субъективный характер и не подтверждаются положениями законодательствами или пояснениями компетентных органов.

И суд удовлетворил заявленные ходатайства о назначении почерковедческой и правовой экспертиз для ответа на вопросы, которые требовали специальных знаний.

В результате по результатам судебного обжалования консультантам удалось «снять» порядка 73 млн руб. доначислений, все штрафы, а также сократить размер пени до 900 тыс. руб. При этом претензии на 45 млн руб.

из этой суммы были исключены именно благодаря проведенным экспертизам.

В целом экономический эффект компании клиента, благодаря содействию консультантов, составил около 90% от суммы первоначально заявленных доначислений.

Исходя из краткого описания увлекательного экспертного процесса, сделаем выводы:

  • необходимо уделять особое внимание документальному оформлению экспертного процесса с отслеживанием соблюдения всех формальностей, предусмотренных НК РФ;
  • поведение налогоплательщика должно быть активным в части использования предоставленных законодательством о налогах и сборах прав, в частности, при назначении (выборе) эксперта или экспертной организации и проведении экспертизы;
  • нарушение прав налогоплательщика может быть использовано в дальнейшем при опровержении результатов экспертизы по процессуальным основаниям;
  • налогоплательщик должен формировать доказательственную базу, позволяющую «размыть» существенное доказательственное значение экспертизы.

Залог успеха – привлечение опытных профессиональных консультантов, что позволит тактически грамотно использовать механизмы оспаривания неблагоприятных выводов экспертизы или построения правовой позиции для возможности назначения экспертизы на судебной стадии обжалования решения налогового органа.

Грамотная правовая позиция, выстроенная при помощи профессионалов, позволяет определить необходимость обжалования выводов экспертизы либо назначения экспертизы на определенном этапе спора, а в ряде случаев – воздержаться от обжалования процедурных моментов, связанных с экспертизой на досудебной стадии, и использовать имеющиеся аргументы при переходе в судебный процесс.

  • Подчеркнем еще раз: «налоговая» экспертиза не равнозначна судебной, ее результаты необходимо обжаловать.
  • Юлия Шиповскова,
  • юрист Департамента налоговой безопасности, международного планирования и развития http://kskgroup.ru/
  • Источник: klerk.ru

Источник: https://CenterEkspert.ru/articles/ekspertiza-v-hode-nalogovoy-proverki-vyyavlyaem-sl

Трюк, который позволяет инспекции начислять миллионы

Экспертиза (ст. 95 НК РФ) чётко регламентирована. Экспертизы назначают, если при налоговом контроле возник вопрос или вопросы, которые требуют специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле.

В постановлении о назначении экспертизы указываются наименование организации, фамилия эксперта, основания для проведения экспертизы, вопросы, на которые должен ответить эксперт и материалы, которые ему предоставлены.

Эксперт даёт письменное заключение от своего имени. Он описывает проведенные им исследования, свои выводы и даёт обоснованные ответы на поставленные вопросы.

Очень важно, что у налогоплательщика есть ряд прав, которые могут повлиять на проведение экспертизы в его пользу. Налогоплательщик может:

  • заявить отвод эксперту;
  • просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц;
  • представить дополнительные вопросы для получения по ним заключения эксперта;
  • присутствовать с разрешения должностного лица налогового органа при производстве экспертизы и давать объяснения эксперту;
  • знакомиться с заключением эксперта.

Крайне важно и то, что должностное лицо инспекции, вынесшее постановление об экспертизе, обязано ознакомить с ним налогоплательщика (логично — как же компания реализует свои права, если даже не узнает о том, что назначена экспертиза?).

Из всего сказанного следует самое важное: заключение эксперта должно быть допустимым доказательством по делу.

Что представляет из себя мнение специалиста?

Если мы сравним ст. 95 НК «Экспертиза» и ст. 96 НК «Привлечение специалиста…», то увидим, что в ст. 96 НК РФ сказано, что

В необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В этом вся суть. Специалист привлекается для «оказания содействия в осуществлении налогового контроля». Вот и всё.

Отличия специалиста от эксперта очевидны:

  • эксперт даёт письменные заключения от своего имени, специалист — не даёт;
  • эксперт проводит исследование и описывает его в заключении, специалист ничего не проводит. По сути, специалист просто высказывает своё мнение;
  • привлечение эксперта оформляется постановлением, где указывается важная информация; порядок привлечения специалиста не регламентирован. Привлекай, уважаемая инспекция, как хочешь;
  • когда выносится постановление о назначении экспертизы, должностное лицо инспекции обязано ознакомить с ним налогоплательщика. Когда привлекается специалист, такой обязанности у инспекции нет;
  • при назначении экспертизы у налогоплательщика есть важные права, которые направлены на соблюдение баланса интересов государства и бизнеса (указаны выше). А при привлечении специалиста — где вы какие права налогоплательщика видите? Никаких прав нет.

Думаем, теперь всем очевидно, почему инспекция любит подменять заключения эксперта «заключением» специалиста. Ей это очень удобно. Мы взяли слово «заключение» специалиста в кавычки потому, что никакого заключения согласно НК специалист не даёт. Это делает только эксперт.

Отсюда важнейший вывод, который вы должны использовать при спорах с инспекцией: «заключение» специалиста является ненадлежащим (недопустимым) доказательством. Суды не могут использовать это «доказательство» при рассмотрении дела.

Что делают опытные адвокаты по налогам, когда инспекция подменяет эксперта специалистом?

Конечно, нельзя бросаться обличать инспекцию в подмене. Если поступить так, то инспекция может сделать «работу над ошибками» и провести нормальную полноценную экспертизу.

Поступайте хитрее.

Итак, проходит выездная проверка. Инспекция составила справку, потом вынесла акт. На акт нужно подавать возражения. Если поданы возражения, то инспекция может назначить дополнительные мероприятия налогового контроля — провести полноценную экспертизу.

В 9 из 10 случаев по результатам рассмотрения возражений инспекция назначает дополнительные мероприятия налогового контроля. Но сделать это инспекция вправе один раз. Несколько мероприятий налогового контроля инспекция назначить не может, есть «лимит».

Поэтому следует указать на какие-либо несущественные нарушения, чтобы инспекция провела дополнительные мероприятия, исчерпав свой «лимит» по ним. Но ни в коем случае не указывать на подмену эксперта специалистом.

То есть заявлять о подмене нужно после дополнительных мероприятий налогового контроля. Когда именно это можно сделать? Вариантов три:

  • при оспаривании акта выездной проверки и дополнений к нему;
  • при подаче апелляционной жалобы в УФНС;
  • при подаче иска в суд.

Так вы заявите о серьезном нарушении инспекции, а у неё не будет возможности это нарушение исправить.

Пользуйтесь судебной практикой. Она на вашей стороне

Источник: https://nalog-advocat.ru/ekspertizy-pri-vyezdnyh-proverkah/

Когда результаты экспертизы можно оспорить

Экспертиза проводится строго в тот же период, когда осуществляется налоговая проверка (ст. 95 НК РФ). Должностное лицо налогового органа, которое вынесло постановление о назначении экспертизы, обязано ознакомить с этим постановлением проверяемое лицо и разъяснить его права (п. 6 ст. 95 НК РФ).

* Кроме того, представителю компании налоговики должны разъяснить основания для назначения экспертизы, объявить фамилию эксперта и наименование организации, которая ее будет проводить. Не должны быть тайной вопросы, поставленные перед экспертом, и материалы, предоставляемые в его распоряжение.

При назначении и производстве экспертизы проверяемое лицо имеет право заявить отвод эксперту и просить о назначении эксперта из числа указанных им лиц (п. 7 ст. 95 НК РФ).

Заключение эксперта или его сообщение о невозможности дать заключение предъявляется проверяемому лицу, которое имеет право дать свои объяснения и заявить возражения, а также просить о постановке дополнительных вопросов эксперту и о назначении дополнительной или повторной экспертизы (п. 9 ст. 95 НК РФ). Представитель компании, известив о своем желании налоговый орган, имеет также право присутствовать при проведении экспертизы (п. 7 ст. 95 НК РФ).

Не думайте, как помешать выемке, а оспорьте ее результаты

Нарушения на экспертизе

Нарушения порядка проведения экспертизы на практике приводят к возможности оспорить ее результаты.

Так, в деле, рассмотренном в постановлении Девятого ААС от  28.05.15 №  А41-50832/14, налоговики инициировали проведение почерковедческого исследования. Однако эксперт привлекался для проведения исследования не в порядке статьи 95 НК РФ (как эксперт), а в соответствии со статьей 96 НК РФ (как специалист). В результате суд признал доказательство ненадлежащим.

В деле, рассмотренном Арбитражным судом Поволжского округа, компания не располагала информацией об эксперте, который должен был проводить почерковедческую экспертизу. Более того, по факту экспертизу провел не тот человек, которому это поручалось. Суд счел это нарушением прав налогоплательщика, установленных пунктом 7 статьи 95 НК РФ (постановление от  17.03.15 №  А12-16049/2014).

Осмотр помещений и территорий компании

Что налоговикам помогает выявить экспертиза Реквизиты дела
Объем и стоимость фактически выполненных строительных и ремонтных работ занижены и не соответствуют проектной документации, локальным сметным расчетам стоимости работ, актам выполненных работ по форме КС-2

Источник: http://www.NalogPlan.ru/article/3949-kogda-rezultaty-ekspertizy-mojno-osporit

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector