Что такое смешанный и непоименованный договоры и как они соотносятся

Смешанный и непоименованный договоры — независимые друг от друга типы договоров.

Смешанным является договор, который содержит элементы разных договоров, предусмотренных законодательством, например договор поставки оборудования с выполнением работ по его монтажу и оказанием услуг по обучению сотрудников обращению с ним. К такому договору применяются правила о договорах, элементы которых он содержит.

Непоименованный договор законодательством не предусмотрен, но и не противоречит ему. Например, соглашение о конфиденциальности. Такой договор регулируется общими положениями об обязательствах и договорах, однако суд может применить к нему нормы об отдельных видах договоров по аналогии закона.

Смешанным является договор, который содержит элементы разных договоров, предусмотренных законами или иными правовыми актами. По общему правилу к отношениям сторон по такому договору в соответствующих частях применяются правила о договорах, элементы которых он содержит (п. 3 ст. 421 ГК РФ).

Примеры смешанных договоров:

  • договор поставки оборудования с условием его установки, пусконаладки и обучения сотрудников покупателя обращению с ним. Такой договор представляет собой смешение поставки, подряда и возмездного оказания услуг;
  • дистрибьюторский договор. Кроме условий поставки товара обычно такой договор предусматривает предоставление дистрибьютору прав на использование товарного знака, а также его обязанности по рекламе и продвижению товара. К такому договору в соответствующих частях применяются нормы о поставке, лицензионном договоре и возмездном оказании услуг.

Смешанными можно считать и некоторые договоры, которые прямо предусмотрены законом, поскольку они содержат элементы разных договоров. Например, договор аренды с правом выкупа, договор банковского счета с условием о его кредитовании (п. 1 ст. 624, п. 2 ст. 850 ГК РФ).

Для квалификации договора как смешанного неважно, сколько лиц является его сторонами. Также необязательно, чтобы все лица были участниками всех отношений (элементов), входящих в договор. Например, смешанным является договор, по которому поставку оборудования покупателю осуществляет одно лицо, а его монтаж — другое.

Что понимается под элементами разных договоров в целях квалификации договора как смешанного

Чтобы считалось, что в договоре содержится элемент какого-то другого договора, в нем должны быть указаны обязательства, которые имеют решающее (квалифицирующее) значение для последнего. Например, по договору поставки решающей является обязанность поставить товар, а по договору оказания услуг — оказать услугу.

Обязательство по оплате товара (услуг и т.п.) решающим для квалификации не является, поскольку оплата характерна почти для любого договора. Например, если в договоре подряда стороны предусмотрели, что заказчик производит оплату третьему лицу, с которым у подрядчика заключен договор на поставку стройматериалов, такой договор не будет смешанным с договором поставки.

Не считаются элементом другого договора отдельные обязанности стороны, которые хоть и выходят за рамки основного договора, но направлены исключительно на исполнение его предмета. Например, договор поставки с обязанностью поставщика доставить товар покупателю не является смешанным с перевозкой.

Какой договор является непоименованным

Непоименованным является договор, который не предусмотрен законом или иными правовыми актами. Такие договоры регулируются общими положениями об обязательствах и договорах, содержащимися в разд. III ГК РФ. При определенных условиях к ним могут применяться нормы об отдельных видах договоров (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Примеры непоименованных договоров:

  • договор о добровольном возмещении вреда;
  • соглашение о товарной неустойке;
  • соглашение о конфиденциальности;
  • трансфертные контракты в футболе.

Не является непоименованным договор, который не упомянут в Гражданском кодексе РФ, но урегулирован в другом нормативном акте. Например, договор об осуществлении технологического присоединения предусмотрен не Гражданским кодексом РФ, а п. 1 ст. 26 Закона об электроэнергетике.

Учтите, что то, как вы назвали договор, не влияет на его квалификацию судом, поскольку суд учитывает не название, а содержание договора (см. Позицию ВАС РФ). Следовательно, не получится обойти закон, назвав договор не так, как он именуется в законе. Например, чтобы избежать его регистрации.

Как убедиться в том, что договор является непоименованным

Найдите предусмотренные законом договоры, которые наиболее близки к вашему. Определите самые главные (квалифицирующие) признаки этих договоров. Как правило, они указаны в нормах, содержащих определение договора. Например, для договора подряда это выполнение определенной работы по заданию контрагента, результат которой он обязуется принять и оплатить (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Если ваш договор не соответствует квалифицирующим признакам ни одного из договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, то его можно считать непоименованным (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Как к непоименованному договору применяются нормы об отдельных видах договоров

Нормы об отдельных видах договоров, предусмотренных законом, к непоименованному договору можно применить только по аналогии закона и только к отдельным отношениям сторон такого договора.

По общему правилу данные нормы к непоименованному договору не применяются, если только в вашем договоре нет признаков смешанного договора, то есть элементов какого-либо из поименованных договоров (п. 2 ст.

421 ГК РФ).

Применить аналогию закона к непоименованному договору возможно, если вы в нем прямо не урегулировали какой-то вопрос и нет применимого к этой ситуации обычая. Кроме того, применение по аналогии норм о схожем договоре не должно противоречить существу ваших отношений (п. 1 ст. 6 ГК РФ).

См. также: Что такое обычаи (обычаи делового оборота) и в каких случаях ими могут определяться условия договора

Императивные нормы можно применять по аналогии только в исключительных случаях, в частности, когда законодатель хотел с помощью этих норм защитить слабую сторону договора или не допустить грубого нарушения баланса интересов сторон.

При этом суд, применяя норму по аналогии закона, должен указать, какие интересы защищает применение такой нормы (п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16). Например, к договору, похожему на возмездное оказание услуг, суд может по аналогии применить п. 1 ст.

782 ГК РФ и признать за стороной право на отказ от договора, если посчитает, что для этого есть достаточные основания.

Как соотносятся смешанный и непоименованный договоры

Смешанный и непоименованный договоры — независимые друг от друга типы договоров. Разграничить их вы можете по следующим основным признакам: смешанный договор содержит элементы других договоров, предусмотренных законодательством, а непоименованный вообще не урегулирован нормативными правовыми актами (п. п. 2, 3 ст. 421 ГК РФ).

Из этого вытекают следующие их отличия:

  • к смешанному договору по общему правилу применяются нормы о договорах, элементы которых он содержит. К непоименованному применяются положения общей части обязательственного и договорного права, которые содержатся в разд. III ГК РФ, а нормы об отдельных видах договоров могут применяться, только если суд найдет основания применить аналогию закона;
  • чтобы считаться заключенным, смешанный договор должен содержать все существенные условия каждого из договоров, которые входят в него, а непоименованный договор — только условие о предмете и те условия, которые должны быть в договоре по заявлению одной из сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ).
  • Таким образом, непоименованный договор более гибкий в части согласования его условий, но менее предсказуем с точки зрения оценки его условий судом в случае возникновения спора.
  • Может ли договор быть одновременно смешанным и непоименованным
  • Полагаем, что не может, поскольку это самостоятельные договоры, правовое регулирование которых различается.

По смыслу п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, если договор содержит хотя бы один элемент договора, предусмотренного законом или иным правовым актом, он считается смешанным, даже если содержит элементы договоров, не поименованных в законе или акте.

Например, к договору купли-продажи, содержащему соглашение о порядке открытия аккредитива, в части предусмотренного законом договора будут применять нормы об этом договоре, а в непоименованной части — общие положения об обязательствах и договорах, а при наличии оснований нормы об отдельных видах договоров.

Если договор содержит элементы нескольких непоименованных договоров (например, договор о выдаче независимой гарантии, включающий соглашение о конфиденциальности), то он является непоименованным. Смешанным он считаться не может, поскольку не содержит элемента договора, который урегулирован законом.

Источник: https://urist7.ru/grazhdanskoe-pravo/dogovory-i-sdelki/chto-takoe-smeshannyj-i-nepoimenovannyj-dogovory-i-kak-oni-sootnosyatsya-2.html

Куликова М. Ю. Соотношение непоименованных и смешанных договоров

  • Соотношение непоименованных и смешанных договоров
  • The ratio of unnamed and mixed contracts
  • Куликова Мария Юрьевна
    Kulikova Maria Yuryevna
  • Магистрант  ВСФ ФГБОУ ВО РГУП, г. Иркутск
  • marakuli@mail.ru

Аннотация. В статье рассматривается проблема соотношения смешанных и непоименованных договоров. Особое внимание уделяется существенным условиям, которые должны быть согласованы, для того чтобы договор мог считаться заключенным. В статье проанализированы различные точки зрения российских правоведов, а также судебная практика в данной сфере. Сделаны выводы о том, что смешанные и непоименованные договоры – самостоятельные конструкции, существующие независимо друг от друга. В статье изложены признаки, позволяющие разграничить указанные договоры с целью правильного применения их на практике.

Abstract. The article considers the issue of correlation between innominate and mixed contracts. Special attention is paid to the essential terms that should be agreed upon for the treaty could be concluded.

The article analyzes different points of view of Russian lawyers, as well as the court practice in this field. Conclusions are drawn that mixed and unnamed contracts are independent constructions that exist independently of each other.

The article outlines the features that make it possible to delineate these treaties with a view to their proper application in practice.

Ключевые слова: непоименованные договоры, смешанные договоры, свобода договора, существенные условия, Гражданский кодекс, договор.

Key words: unnamed contract, mixed contract, freedom of contract, the essential terms, the Civil code, contract.

Гражданского законодательство допускает возможность заключения между участниками гражданских правоотношений договоров, не имеющих официального закрепления в действующем гражданском законодательстве, а также смешанных договоров.

Одним из главных критериев отличия договора, не имеющего закрепления в законодательстве, является его непоименованность.

Непоименованным, в современной правовой науке, принято называть договор, который не предусмотрен действующим законодательством, однако ему не противоречит.

Необходимо отметить, что положения о смешанном договоре закреплены в п. 3 ст.

421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ): «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора».  [1]

Вопрос о соотношении смешанного и непоименованного договора будоражит умы отечественных правоведов, вызывая постоянные дискуссии между видными цивилистами.

В настоящей статье мы постараемся провести исследование, с целью правильного соотношения конструкций смешанного и непоименованного договоров.

Для правильного понимания необходимо определить, являются ли эти договоры независимыми, либо один является разновидностью другого.

Рассмотрим мнения авторов, которые считают, что смешанный договор – это разновидность непоименованного.

Рассмотрим мнение  Т. Э.

Сидоровой, которая в своих работах придерживается мнения о том, что «смешанный договор является, по сути, разновидностью непоименованного договора, ибо нормы, которые регулируют отдельные элементы данного договора, существуют в Гражданском кодексе, и в этом смысле он не является уникальным правоотношением между сторонами, однако в этой видимой простоте кроется сложность такого договора, поскольку возможны коллизии норм, регулирующих разные его элементы». [2]

Несмотря на все разнообразие мнений о вопросе соотношения непоименованных и смешанных договоров, ключевым является мнение о том, что это самостоятельные категории, каждая из которых имеет свои признаки и нормы, регулирующие складывающиеся правоотношения.

К примеру, по мнению Е.А.

Суханова различие смешанных и непоименованных договоров в том, что последние не урегулированы действующим законодательством, но не противоречат ему, в то время, как смешанные договоры включают элементы известных разновидностей договоров. Е.А. Суханов также считает, что этим обуславливается применение к ним в соответствующих частях конкретных правил об этих поименованных договорах, в связи с чем исключается аналогия. [3]

Для того, чтобы объективно оценить мнения отечественных правоведов, обратимся к позиции М.И. Брагинского. Он, в своих трудах, полагает, что в конструкции смешанного договора в обязательном порядке должны присутствовать элементы поименованных договоров.

Необходимо отметить, что столь ограничительное толкование принципа свободы договора противоречит ст.

421 ГК РФ, которая в свою очередь предоставляет возможность участникам гражданских правоотношений заключать договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные действующим законодательством. Пункт 3 ст.

421 ГК РФ раскрывает понятие смешанного договора и предполагает наличие в его составе только поименованных договоров. Обратим внимание, что в законе прямо предусмотрено право субъектов гражданских правоотношений заключать договоры, не имеющие легального закрепления (п. 2 ст. 421 ГК РФ).  [4]

Подводя итог, можно сделать вывод, что к смешанным договорам следует относить также и договоры, включающие в себя элементы непоименованных договоров. Некоторые отечественные правоведы также поддерживают указанную точку зрения, так, например, Д.В.

Мечетин указал, что «…объем понятия смешанного договора нельзя ограничивать только лишь сочетанием элементов поименованных договоров.

Договор, который содержит в себе элементы двух и более различных договоров (как поименованных, так и непоименованных), уже можно считать смешанным».  [5]

  1. Для того, чтобы провести точную границу между смешанными и непоименованными договорами, мы предлагаем определить их основные признаки. Как следует из результатов исследования, для признания договора смешанным необходимо наличие таких признаков, как:
  2. — отсутствие прямого указания на договорные отношения, возникшие между сторонами;
  3. — смешанный договор обязательно должен объединять элементы различных конструкций договоров;
  4. — один из договоров, чьи элементы входят в состав смешанного, должен быть известен гражданскому законодательству (поименован).
Читайте также:  Обязанность заказчика получить согласие генподрядчика на заключение договора на выполнение отдельных работ

Наиболее известны в юридической практике такие примеры смешанных договоров, как договор инжиниринга, дистрибьюторский договор и иные. Важно обратить внимание на то, что следует отличать смешанные договоры от комплексных, которые лишь включают в себя элементы, характерные для разных отраслей права (яркий пример: договор суррогатного материнства).

К числу непоименованных договоров, по мнению А.Г Карапетова, относятся те договоры, которые хотя бы и упоминались в каком-либо законе или ином нормативно-правовом акте, но в отношении которых не предусмотрено в законодательстве никакого позитивного регулирования.

Признаки, относящие тот или иной заключенный сторонами договор к соответствующей поименованной договорной модели, исследователь именует квалифицирующими.

Необходимо обратить внимание на тот факт, что если договор, заключенный сторонами, соответствует всем признакам одного из поименованных договоров, то настоящее соглашение сторон будет попадать под соответствующий поименованный тип договоров и подчиняться установленным нормам, регулирующим настоящий тип договоров. Несоответствие договора хотя бы одному из таких квалифицирующих признаков указывает на непоименованный статус договора. [6]

 Необходимо также обратить внимание на то, что смешанный и непоименованные договоры имеют определенные различия и в существенных условиях, которые обязательно должны быть согласованы для того, чтобы договор мог считаться заключенным.

К примеру, в непоименованном договоре, в обязательном порядке, должно быть согласовано условие о предмете, так как условие о предмете договора является обязательным для всех договоров, в соответствии с положениями статьи 432 ГК РФ. Как следует из указанного, в смешанном договоре согласно с п. 3 ст.

421 ГК РФ необходимо согласовать существенные условия для каждого из договоров, входящих в него.

Проведенный в статье анализ свидетельствует о невозможности одновременной квалификации договора как смешанного и непоименованного. Конструкции данных договоров являются самостоятельными и существуют независимо друг от друга. От правильного разграничения данных договорных моделей и понимания их сущности зависит правильное применение их на практике.

Библиографический список:

Источник: https://posidpo.ru/kulikova-m-yu-sootnoshenie-nepoimenovannyih-i-smeshannyih-dogovorov/

Понятие и значение непоименованного договора



В статье рассматриваются понятие непоименованного договора в гражданском праве и некоторые вопросы его правового регулирования.

Ключевые слова: свобода договора, непоименованный договор, классификация гражданско-правовых договоров, смешанный договор, правовое регулирование

Свобода договора является одним из базовых принципов гражданского права. С точки зрения изучения договорного права этот принцип весьма интересен, так как рассматривается с разных сторон. Конечно, данная свобода не является безграничной.

Она имеет определенные рамки, которые устанавливаются для нее как различными нормативными правовыми актами, в частности Гражданским кодексом Российской Федерации (далее — ГК РФ), так и, собственно, складывающимися общественными отношениями.

В пункте 2 статьи 421 ГК РФ установлено, что «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» [2]. Данная норма предоставляет субъектам гражданского права, в условиях постоянной эволюции общественных отношений, свободу выбора того или иного договора.

Если субъекты хотят стабильности и организованности в отношениях — они могут выбрать для достижения своих целей любой договор, предусмотренный законом или иными правовыми актами. Конечно, ГК РФ не может охватить все виды договоров. Зато он регулирует большую часть гражданского оборота, и для многих участников этого вполне достаточно.

Если же в отношениях между субъектами права имеются определенные специфические особенности (в первую очередь это касается именно предмета договора), то стороны могут прибегнуть к заключению договора, который не предусмотрен законом.

В этом случае главным условием является отсутствие противоречия прямым законодательным запретам и соответствие общим началам и смыслу гражданского законодательства.

Пунктом 2 статьи 421 ГК РФ предусмотрен критерий классификации (деления) договоров на поименованные и непоименованные договоры. Понятно, что в условиях постоянного экономического развития имущественные отношения, регулируемые договорным правом, тоже развиваются. «Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств» [3, С. 146].

Вопросы, связанные с непоименованными договорами, в настоящее время являются весьма актуальными для гражданского права, так как недостаточно изучены.

Многие вопросы в отношении критериев выделения непоименованных договоров, определения применимых к ним императивных и диспозитивных норм, а также пределов свободы заключения непоименованных договоров до сих порлибо вовсе не исследовались, либо не имеют однозначного решения на уровне доктрины и судебной практики [4, С.2].

Возникновение непоименованного договора коренится в римском частном праве. К началу нашей эры уже сложилась определенная (ее часто называют замкнутой) система договоров — вербальные (устные), литеральные (письменные), реальные и консенсуальные контракты.

Но данный исчерпывающий перечень договоров, в котором каждый контракт имел свое хозяйственное значение и правовую регламентацию, не мог удовлетворять все потребности общества того времени.

В торговле каждый день появлялись новые отношения, которые уже не укладывались в данный перечень контрактов и, тем самым, приводили к появлению новых договоров. Такие отношения нужно было как-то регулировать.

У римских юристов встречается противопоставление новых договоров, выходивших за рамки замкнутого перечня, таким договорам, которые «имеют свое название». На этом основании средневековые юристы назвали новую категорию «contractusinnominati», то есть безыменные, непоименованные контракты [6, С.250].

Хотя такое название является не совсем точным. Ведь некоторые контракты, относившиеся к группе «безыменных», в ходе развития все-таки получили свое название. Это и оценочный договоров (contractusaestimatorius), и договор мены (permutatio).

Интересно, правда, что в результате эволюции договор мены переместился в группу поименованных договоров. Непоименованные контракты понимались в том смысле, что данная категория не имела такого обозначения как основные цивильные контракты, составляющие замкнутую систему договоров.

Но безыменным договорам удалось стать составляющим звеном римской системы контрактов. Самое главное, что они имели отличительную особенность.

За стороной, которая выполнила свое обязательство, но не получила ничего от другой стороны, сохранялось право взамен предъявления иска о понуждении контрагента к встречному предоставлению предъявить кондикционный иск о возврате исполненного первой стороной как неосновательного обогащения [6, С.251].

Как такого понятия «непоименованный договор» в ГК РФ нет. В кодексе закреплена только правовая основа для заключения такого договора. Но прежде чем разобраться, что это за договор, будем идти от обратного — определим, что такое поименованный договор.

В ГК РФ представлены определенные договорные конструкции, причем некоторые из них разделены на отдельные виды (купля-продажа, аренда, подряд и т. д.). При этом отдельные виды договоров подлежат правовой регламентации не только нормами ГК РФ, но и другими нормативными правовыми актами.

Ярким примером может служить договор энергоснабжения.

В ГК РФ установлено, что к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным ГК РФ, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении (например, Федеральный закон от 23 ноября 2009 года № 261-ФЗ «Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», Федеральный закон от 26 марта 2003 года № 35-ФЗ «Об электроэнергетике» и другие), а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними. Так, к примеру, в Федеральном законе «Об электроэнергетике» предусмотрено, что «взаимодействие системного оператора и организаций коммерческой инфраструктуры оптового рынка при выполнении ими своих функций осуществляется на основании заключаемого ими соглашения…» [8]. Данный вид договора (соглашения) относится к числу поименованных договоров, так как прямо упомянут (закреплен) в законе.

Таким образом, поименованный договор — это договор, который предусмотрен (упомянут) законом, и, соответственно, регулирование такого договора осуществляется в соответствии с правовыми нормами, предназначенными для данного вида договора.

Непоименованный договор — это такой договор, который прямо не упомянут в законе, но в целом не противоречит гражданскому законодательству.

Данный договор позволяет участникам отношений выходить за рамки предусмотренного ГК РФ перечня договоров и самостоятельно устранять возникающие, в условиях постоянного экономического развития и усложнения имущественных отношений, законодательные пробелы.

Но в практике применения непоименованных договоров существует ряд проблем. В частности, это касается случаев толкования судом условий такого договора при возникновении споров между сторонами.

Часто непоименованный договор путают со смешанным договором. Вернее, на практике очень сложно определить те критерии, которые их разграничивают. Смешанный договор в гражданском законодательстве представляет собой сочетание элементов различных договоров.

Об этом свидетельствует пункт 3 статьи 421 ГК РФ: «Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». [2].

По сути, смешанный договор соединяет в себе элементы поименованных договоров (например, кредитный договор и поручительство или договор поставки, включающий в себя элементы хранения), хотя сам по себе к их числу не относится.

Следовательно, «к отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора». [2].

Отсюда можно сделать вывод, что основным отличием смешанного договора от непоименованного будет то, что непоименованный договор по своей сути самостоятельный и одиночный договор. А также то, что в отличие от смешанного договора в ГК РФ (или ином правовом акте) отсутствует упоминание о непоименованном договоре или его отдельных элементах.

Также проблемы возникают при правовом регулировании непоименованных договоров. Основной принцип регулирования таких договоров состоит в том, что к ним напрямую применяются лишь общие положения о сделках, обязательствах и договорах, в то время как специальные нормы о поименованных договорах могут применяться лишь по аналогии закона [4, С.40].

На этот счет в юридической литературе есть различные точки зрения. Так, например, Д. И. Мейер считал, что «…договор несамостоятельный, или безымянный, обсуживается исключительно по общим определениям законодательства о договорах…» [5, С. 500]. И. Б. Новицкий, Л. А.

Лунц в труде «Общее учение об обязательствах» поддерживали первостепенное значение общих положений об обязательствах, возникающих из договоров, и уточняли, что «… в соответствующих случаях и соответствующих частях могут быть применены нормы, остановленные законом для типичных договоров». [7, С. 282].

Иной точки зрения придерживался М. И. Брагинский, который считал, что, в первую очередь, к непоименованным договорам необходимо применять нормы сходного договорного типа (аналогия закона), затем общие обязательственные нормы, и только потом — общие начала гражданского законодательства (аналогия права) [1].

Существует еще немало подобных мнений различных авторов (Е. А. Батлер, О. С. Иоффе, О. Ю. Скворцов и т. д.). Данная неоднозначность в научной доктрине ставит вопрос правового регулирования непоименованных договоров в ряд актуальных.

Но проанализировав мнения авторов, можно сделать вывод, что наиболее правильным будет все же применение к непоименованным договорам общих норм гражданского права о сделках, обязательствах и договорах. Ведь если применять к ним нормы сходного договорного типа, как предлагал М. И.

Брагинский, то само понятие непоименованного договора теряет свой смысл — в отношении непоименованного договора в законодательстве «не предусмотрено никакого позитивного регулирования, хотя бы он упоминался в каком-либо законе или ином нормативном правовом акте» [4, С.7].

Кроме выше сказанного, существуют также проблемы в квалификации договоров в качестве непоименованных (а именно в определении квалифицирующих признаков), а также проблемы, касающиеся защиты прав сторон такого договора. Представители юридической науки советского и современного периода предлагают на этот счет самые разнообразные варианты.

Считается, что на практике субъекты права применяют непоименованные договоры редко, отдавая предпочтение закрепленным в законе, стабильным видам договоров.

Но как бы то ни было, законодательство не успевает следовать динамике развития рыночных отношений, в ходе которой возникают новые виды договоров путем как раз формирования непоименованных договорных моделей, приобретающие особую актуальность в современном обществе.

Литература:

  1. Брагинский М. И. Основы учения о непоименованных (безымянных) и смешанных договорах. — М.: Статут, 2007. — С. 50.
  2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): федеральный закон [31 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Росс. газета. — 1994. — 08 декабря. — № 238–239.
  3. Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву: Том 1. — М.: Юридический центр Пресс, 2003. — 272 с.
  4. Карапетов А. Г., Савельев А. И. Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 4/2012. — 45 с.
  5. Мейер Д. И. Русское гражданское право. Изд-е 5-е / Д. И. Мейер. — М.: Книга по Требованию, 2012. — 742 с.
  6. Новицкий И. Б. Римское право: учебник / И. Б. Новицкий. — М.: КНОРУС, 2011. — 304 с.
  7. Новицкий И. Б. Лунц Л. А. Общее учение об обязательствах. — М.: Юр. лит., 1950. — 412 с.
  8. Об электроэнергетике: федеральный закон [26 марта 2003 года № 35-ФЗ (с посл. изм. и доп.)] // Росс. Газета. — 2003. — 01 апреля. — № 60.

Основные термины (генерируются автоматически): договор, смешанный договор, ГК РФ, непоименованный договор, правовое регулирование, отношение, гражданское законодательство, норма, сторона, Российская Федерация.

Источник: https://moluch.ru/archive/131/36700/

Понятие смешанного договора

П. 3 ст. 421 ГК РФ устанавливает, что стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор).

  • Правовая связь элементов в составе смешанного договора обусловлена наличием общей цели, с которой он заключается сторонами.
  • К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
  • Смешан­ный договор — договор, содержащий эле­менты различных гражданско-правовых договоров, со­единённых общей целью, как предусмотренных зако­нодательством, так и не предусмотренных им, но и не противоречащих ему, при этом под таким элементами понимаются предмет и иные существенные условия, предусмотренные законодательством для соответст­вующего договора.
Читайте также:  Договор аренды торгового помещения - образец

Таким образом, смешанный договор, в отличие от всех остальных договоров, позволяет в рамках одного договора урегулировать различные отношения сторон в их совокупности, а не прибегать для этого к различ­ным договорным моделям. При составлении смешанного договора стороны обязательно должны учитывать императивные нормы, предусмотренные для соответствующих договоров, входящих в состав смешанного.

Например, об­щая цель договора на изготовление, поставку и уста­новку оборудования, являющегося смешанным и со­держащего элементы договоров подряда и поставки, состоит в получении покупателем-заказчиком готового к эксплуатации оборудования и платы поставщиком- подрядчиком.

Признаки смешанного договора:

  • наличие в его составе элементов различных гражданско-правовых дого­воров (предмет и иные существенные условия, установленные законом для соответствующих договоров).

Замечание: Под элементами различных договоров в данном случае следует по­нимать не отдельные изолированные права и обязан­ности, включенные в содержание того или иного дого­вора, а определенную их совокупность, характерную для соответствующего договора.

Характерные черты сме­шанного договора (по М.И. Брагинскому):

    1. в составе смешанного договора должно быть не менее двух договоров;
    2. дого­воры, входящие в состав смешанного договора, долж­ны быть поименованными в гражданском законода­тельстве (спорно, противоречит принципу свободы договора);
    3. сам смешанный договор к числу поимено­ванных не относится, за исключениями, установлен­ными законом;
    4. действует презумпция возмездности смешанных договоров;
    5. наличие определённой связи между правовым режимом элементов договоров, вхо­дящих в состав смешанного договора.

Право­вую природу договора, то есть совокупность признаков конкретного вида договора, без которых он теряет свою сущность (имеются ввиду квалифицирующие (видообразующие) признаки договора, к примеру, воз­мездность), следует отличать от второстепенных пра­вовых признаков (например, договор реальный или консен­суальный), которыми наделяется данный дого­вор в целях наиболее эффективного регулирования возникающих на его основе отношений. 

Договор не может считаться смешанным, если:

    • в него включены отдельные права и обязанности (не относящиеся к существенным условиям), а также иные ус­ловия, не образующие в совокупности договор;
    • он содержит элементы одного договора, а не нескольких, как того требует п. 3 ст. 421 ГК РФ.

Примером договора, который включает в себя элементы обязательства одного вида, является сделка РЕПО.

Названная сделка представляет собой приобретение (продажу) ценных бумаг, при покупке (продаже) которых у организации возникает обяза­тельство по последующей обратной продаже (покупке) указанных ценных бумаг через определённый срок по заранее фиксированной цене на условиях, установ­ленных такой сделкой.

Таким образом, сделка РЕПО в качестве со­ставных своих частей имеет две сделки купли- продажи, где каждая из сторон выступает продавцом и покупателем. Наличие в сделке РЕПО эле­ментов только договора купли-продажи не даёт осно­ваний считать её смешанной.

Отграничение смешанного договора от других договоров

1) от простого непоименованного договора (который напрямую не указан в законе, но соответствует его требованиям):

  • включает в себя элементы разных договоров, тогда как простой непоименнованный одиночен и самостоятелен;
  • к простому непоименованному соглашению применяются правовые нормы наиболее сходных договоров только одного вида (не используются правила по нескольким соглашениям).

2) от объединенного договора:

  • в объединенном договоре присутствуют не отдельные элементы различных контрактов, а практически целые различные соглашения, которые объединены в одном документе, но не «смешаны» до степени неразрывности.

3) от комплексного договора (сложного многокомпонентного договора, прямо предусмотренного в нормах гражданского права и урегулированного ими, например, договора финансовой аренды):

  • если комплексный договор — это самостоятельный сложный договор, элементы которого конструирует законодатель, то смешанный договор имеет место только тогда, когда участники гражданских правоотношений сами, своей согласованной волей смешивают (конструируют) условия договора, используя при этом элементы нормативно-установленных договоров, включая комплексные (например, договор об изготовлении и последующем монтаже оборудования).

4) от многообъектного договора, в котором предмет охватывает положения одного поименованного контракта, например, аренда или поставка, однако объектов сделки при этом несколько (например, от договора на предоставление в аренду нескольких земельных участков).

Источник: https://jurkom74.ru/ucheba/ponyatie-smeshannogo-dogovora

Непоименованный договор: к вопросу о применимых нормах и правилах

Принцип свободы договора позволяет сторонам строить свои отношения как по модели, предусмотренной гражданским законодательством, так и создать договорную конструкцию прямо непоименованную в действующем законодательстве.

Однако, что понимать под непоименованным договором не ясно. Законодательное регулирование достаточно лапидарно относится к конструкции непоименованного договора, а теория не обращает серьёзного внимания на проблемы, возникающие в практической деятельности.

Настоящий блог посвящён, прежде всего, проблеме применимых норм и правил к непоименованным договорам, а также к попытке разграничить непоименованные договоры от смешанных. Отмечу, что блог скорее носит характер обозначения проблемы, нежели её разрешения.

В кафедральном учебнике по гражданскому праву юридического факультета МГУ говорится, что к непоименованным договорам применяются нормы о наиболее сходном с конкретным договором виде или типе договоров, а также общие положения обязательственного (договорного) права, т.е.

правило об аналогии закона, а при невозможности этого — аналогия права (Гражданское право Обязательственное право: Учебник: в 4 т. / В.В. Витрянский, В.С. Ем, С.М. Корнеев и др.; под ред. Е.А. Суханова. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2008. Т. 3).

Тем самым, к непоименованным договорам применяются:

1) нормы наиболее сходных договоров одного вида или типа с непоименованным договором;

2) общие положения обязательственного договорного права (правило об аналогии закона или аналогии права).

При таком отношении к конструкции непоименованного договора, совершенно теряется грань между смешанным и непоименованным договором. На основе формальной логики поясню почему.

  1. К данным договорным конструкциям применяются нормы сходного договора такого же вида или типа.

Вид и тип договора, элементы которого подлежат применению по аналогии, уже зафиксированы в действующем законодательстве. Таким образом, смешанный и непоименованный договор слагается из договорных элементов, предусмотренных в гражданском законодательстве.

  1. Гражданским законодательством предусмотрен ряд типов договоров. Каждый тип договора является основой для дальнейшего деления договорных обязательств – в данном случае на виды, которые также зафиксированы в гражданском законодательстве.

Так, договорные обязательства делятся на следующие типы: 1) обязательства по передаче имущества в собственность; 2) обязательства по передаче имущества в пользование; 3) обязательства по производству работ; 4) обязательства по реализации результатов творческой деятельности; 5) обязательства по оказанию услуг; 6) обязательства из многосторонних сделок.

Основанием разграничения договоров на типы является кауза сделки. Тем самым можно утверждать, что гражданскому законодательству известно 6 типов кауз.

Мною уже была проведена попытка определить критерий выделения конструкции смешанного договора (об этом в моём другом блоге —  http://zakon.ru/Blogs/OneBlog/589).

  • Кратко приведу основные черты смешанного договора: 1) искусственно объединённая по воле сторон договора совокупность различных договорных элементов, сформированных в итоге в систему; 2) взаимосвязанность входящих в договор правоотношений; 3) к смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.
  • Тем самым, смешанный договор представляет собой конструкцию, состоящую из известных законодательству элементов, соответственно, подпадая под определённый тип и вид договорного обязательства, то есть, с уже известной каузой.
  • Непоименованный договор, для того, чтобы считаться самостоятельным договором, не предусмотренным гражданским законодательством, отличающимся от смешанного договора,должен иметь свою каузу, не известную ГК РФ.

В отечественной теории существует ряд мнений по поводу применимых положений к непоименованным договорам. Приведу несколько мнений (взято из: Брагинский М.И. и  Витрянский В.В. Договорное право. Общие положения. Статут, 2001).

И.Б. Новицкий полагал, что к непоименованным договорам надлежит применять общие положения обязательственного права и, кроме того, в соответствующих случаях и в соответствующих частях, к ним могут быть применены нормы, установленные законом для типичных договоров. Наконец, к непоименованным договорам может быть применена аналогия права.

О.С.

Иоффе исходил из того, что при заключении не противоречащего закону, но и не предусмотренного им договорного обязательства нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права. Не ясно, как можно применять аналогию закона, если непоименованный договор не подпадает под уже предусмотренную законом договорную конструкцию определённого типа.

В этом споре, пожалуй, стоит согласиться с мнением, изложенным в книге М.И. Брагинского и В.В. Витрянского (Брагинский М.И. и  Витрянский В.В. указ соч.), в соответствии с которым, при наличии специального типа договора, какой бы ни была специфика соответствующего вида договоров, он не может считаться договором sui generis.

Признание спорного правоотношения договором непоименованным означает отсутствие урегулирования не только вида, но и соответствующего ему типа.

Однако и здесь, авторы делают странный вывод: «к таким договорам необходимо применять, прежде всего, нормы сходного типа договоров, а при его отсутствии — нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры, т.е. статьи, помещенные в разделе III ГК «Общая часть обязательственного права» — указывают авторы.

При этом, какой должен быть критерий определения «сходности» типа договора, учитывая то, что непоименованный договор создаёт новый тип договорной конструкции, авторы не поясняют.

В связи с отсутствием устоявшейся теории относительно непоименованного договора, неминуемо возникают проблемы в судебной практике.

Так, в одном из дел, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (постановление Президиума ВАС РФ от 30.11.2007 по делу № 8105/07), отменяя решения нижестоящих судов, отметил следующее.

Суд первой инстанции исходил из того, что договор об инвестиционной деятельности является самостоятельной разновидностью гражданско-правовых договоров. Тем самым, к нему не могут применяться положения, относящиеся к иным видам договоров, в частности, к договору подряда.

ВАС РФ посчитал данный вывод ошибочным, поскольку в статье 8 Закона об инвестиционной деятельности предусмотрено осуществление отношений между субъектами такой деятельности на основании договоров, заключаемых в соответствии с Кодексом.

Исходя из этого, ВАС РФ отметил, что договор, названный сторонами инвестиционным, может представлять собой гражданско-правовой договор определенного вида, являться смешанным или непоименованным договором в зависимости от условий, включенных в него по воле сторон.

Тем самым, суду первой инстанции при вынесении решения надлежало руководствоваться правилами статьи 431 ГК РФ, и дать толкование условиям заключенного между сторонами договора. После чего на основании такого толкования решить вопрос о применимости соответствующих правовых норм о конкретных видах договоров, не ограничиваясь общими нормами об обязательствах.

По меньшей мере, одно обстоятельство постановления ВАС РФ требует дополнительного уточнения.

А именно вывод президиума о том, что поскольку в Законе об инвестиционной деятельности указано, что данная деятельность может осуществляться на основании договоров, предусмотренных ГК, при этом, отмечая, что инвестиционный договор может быть определённого вида, являться смешанным или непоименованным.

Непоименованный договор не предусмотрен ГК. Как в таком случае стороны могут заключить непоименованный договор в рамках ГК, к которому отсылает (по мнению ВАС РФ) Закон об инвестиционной деятельности остаётся загадкой.

В одном из недавних определений ВАС РФ также коснулся проблемы применимых норм и правил к непоименованным договорам (определение от 03.03.2011 № ВАС-2032/11 по делу № А27-24785/2009). По фабуле дела стороны заключили договор  о предоставлении в пользование каналов кабельной канализации.

Суд первой инстанции, посчитав, что кабельная канализация относится к линейно-кабельным сооружениям связи, которые, в свою очередь, относятся к недвижимому имуществу, а правоотношения сторон подпадающими под договор аренды, на основании того, что истец не представил документы, подтверждающие его право собственности на объект, признал договор ничтожным. Суд апелляционной инстанции решение суда первой инстанции отменил, придя к выводу о том, что стороны заключили непоименованный в ГК РФ договор, который не противоречит кодексу и ФЗ от 07.07.2003 № 126-ФЗ «О связи», а отношения сторон регулируются общими положениями об обязательствах и условиями самого договора.

Представляется, что Коллегия судей нащупала твёрдую почву в данном вопросе, верно указав, что к непоименованному договору надлежит применять общие положения об обязательствах и условия самого непоименованного договора, без ссылки на некие абстрактные «сходные» договоры, которых в данном случае нет и быть не может.

Источник: https://zakon.ru/Blogs/OneBlog/842

Соотношение поименованных, смешанных и непоименованных договоров в российском праве — Выпускные квалификационные работы студентов НИУ ВШЭ — Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Е.Р. МашенцевСоотношение поименованных смешанных и непоименованных договоров в российском гражданском правеЦелью проводимого исследования является изучение критериев выделения поименованных, смешанных и непоименованных договоров в российском гражданском праве.

Основные задачи исследования: 1) Поименованные договоры могут содержаться только в ГК РФ, или они могут быть поименованы и в других законах (только в других законах)? 2) Достаточно лишь простое упоминание договора в законе?3) Изучить природу отдельных видов договоров.

4) Какова логическая целостность классификации договоров в гражданском праве?5) Соотношение непоименованных и поименованных договоров.6) Дать свое понятие непоименованного договора.Основываясь на результатах исследования и проведенном анализе, можно сделать вывод: 1) Поименованные договоры могут содержаться как в Гражданском кодексе РФ, так и в других законах РФ.

2) Простого упоминания в законе недостаточно, необходимо также позитивное гражданское регулирование.3) Непоименованные договоры отличаются от поименованных главным образом тем, что регулируются исключительно общей частью ГК РФ, в редких случаях непоименованные договоры могут регулироваться специальными положениями закона по аналогии.

Читайте также:  Споры с соседями по земельному участку: о заборе, границах, деревьях

4) Главное отличие смешанных договоров от поименованных договоров состоит в том, что смешанные конструкции могут включать в себя элементы непоименованных договоров, тогда как поименованные договоры содержат только указанные законодателем элементы договора.

5) Отличие поименованных от непоименованных договоров состоит в том, что непоименованные договоры не урегулированы законодателем и не имеют собственных специальных правил, в отличие от поименованных в законе договорах.Научный руководитель:

Иванов Антон Александрович (К.ю.н., ординарный профессор, научный руководитель факультета Права НИУ ВШЭ, кафедра гражданского и предпринимательского права.)

Выпускные квалификационные работы (ВКР) в НИУ ВШЭ выполняют все студенты в соответствии с университетским Положением и Правилами, определенными каждой образовательной программой.

Аннотации всех ВКР в обязательном порядке публикуются в свободном доступе на корпоративном портале НИУ ВШЭ.

Полный текст ВКР размещается в свободном доступе на портале НИУ ВШЭ только при наличии согласия студента – автора (правообладателя) работы либо, в случае выполнения работы коллективом студентов, при наличии согласия всех соавторов (правообладателей) работы. ВКР после размещения на портале НИУ ВШЭ приобретает статус электронной публикации.

  • ВКР являются объектами авторских прав, на их использование распространяются ограничения, предусмотренные законодательством Российской Федерации об интеллектуальной собственности.
  • В случае использования ВКР, в том числе путем цитирования, указание имени автора и источника заимствования обязательно.
  • Расширенный поиск ВКР

Источник: https://www.hse.ru/edu/vkr/181212472

Непоименованные и смешанные договора

< Предыдущая СОДЕРЖАНИЕ Следующая >

Перейти к загрузке файла

Поскольку договорное право призвано «обслуживать» имущественный оборот, оно чутко реагирует на неизбежные изменения в этой сфере и порождает новые договорные формы и институты, которые позволяют облечь вновь возникающие отношения в правовую форму и подчинить их действующему правопорядку. «Как только оборот принимает новые формы, так сразу же рождаются новые типы обязательств» Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э.П. Гаврилов, О.А. Городов, С.П. Гришаев и др. — М., 2008. — С. 538.. В случае, когда новый договор порождается непосредственно экономическими процессами на рынке и в течение какого-то времени не находит закрепления в законодательстве, речь идет о так называемых непоименованных (безыменных) договорах. Действующее гражданское законодательство закрепило положение, согласно которому «стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами» (п. 2 ст. 421 ГК РФ). Такие договоры в литературе принято называть «непоименованными». При моделировании участниками гражданского оборота нового непоименованного договора необходимо удостовериться, что этот договор действительно может быть отнесен к категории непоименованных. Автор считает необходимым в этом случае исходить из определения и толкования предмета такого договора и соотнесения его с существующей системой договорных обязательств на основании выработанных законодателем системных признаков. Первоначально необходимо четко сформулировать предмет договорного обязательства и классифицировать его исходя из признака направленности. Если направленность рассматриваемого договора не соответствует предусмотренным в законе или иных правовых актах вариантам, этот договор может считаться непоименованным договором. Однако выделение новых типов договоров может осуществляться не только по признаку направленности (цели), но и по признаку объекта, если такой объект обладает значительной спецификой, которая не позволяет квалифицировать такой договора как один из уже существующих договорных типов (видов). Формирование новых договорных типов исключительно по признаку возмездности/безвозмездности представляется нам невозможным, поскольку договоры, закрепленные законодательно, уже сконструированы с указанием на возможное значение этого системного признака, причем в случае единственно возможного значения указание на него закрепляется императивно. Поэтому договор, отличающийся от легальной модели только этим признаком, будет не новым типом (видом) договора, а ничтожным договором. В случае же диспозитивного определения законодателем этого признака, наш «новый» договор, выделенный по признаку возмездности/безвозмездности, просто укладывается в законодательно закрепленную модель. Особенности субъектного состава договорных правоотношений могут, на наш взгляд, повлечь возникновение нового типа (вида) договора только по прямому указанию законодателя, так как влияние этого признака на правоотношение не несет очевидной специфики, объективно требующей специального правового регулирования. Специальное правовое регулирование, исходя из указанного признака, придается законодателем, в частности, тем обязательствам, которые призваны обеспечить удовлетворение наиболее насущных нужд физического лица, как дополнение и детализация общих норм, регулирующих публичный договор (розничная купля-продажа, прокат, бытовой подряд, хранение вещей в ломбарде, хранение в камерах хранения транспортных организаций, хранение в гардеробах организаций, хранение в гостинице). Кроме того, выделение по признаку специального субъектного состава осуществляется в тех случаях, когда стороной обязательства является предприниматель, что, в свою очередь, дополняет общие нормы о регулировании предпринимательской деятельности, что зачастую совмещается с направленностью на защиту интересов потребителя. Однако ряд договоров выделен законодателем также с учетом специфики услуг, оказываемых специальным субъектом (розничная купля-продажа, контрактация, хранение на товарном складе, хранение вещей в ломбарде, хранение в камерах хранения транспортных средств, хранение ценностей в индивидуальном банковском сейфе, хранение в гостинице). Очевидно, что выделение договоров по рассматриваемому признаку субъекта в значительной мере произвольно; оно не обусловлено какой-либо объективно существующей закономерностью, что не позволяет нам допустить возможность самостоятельного моделирования договоров, выделяемых исключительно по этому признаку, субъектами гражданского оборота. Напротив, признак объекта позволяет выделять договоры, требующие специального правового регулирования в силу объективно присущей специфики непосредственного объекта правоотношений.

Необходимо учитывать, что непоименованным считается договор «не предусмотренный» законодательством (п. 2 ст. 421 ГК РФ).

Полагаем, что такая формулировка подразумевает полное отсутствие в действующем гражданском законодательстве идентичной правовой модели, в том числе в форме определения, позволяющего судить о предмете такого договора.

Действительно, одно наименование договора без определения его предмета еще не дает нам оснований говорить о новой договорной модели, поскольку суть договорных правоотношений определяется отнюдь не названием.

Отсутствие же правового регулирования договора в действующем законодательстве, в случае закрепления его предмета, на наш взгляд, не может расцениваться как самодостаточное основание для отнесения договора к непоименованным Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Байгушева Ю.В. [и др.] Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: учеб.-практич. комментарий /Под ред. Сергеева А.П.. — М.: Проспект, 2010. — С. 532..

Спорным является вопрос о том, может ли считаться непоименованным не тип, а новый вид договора, относящийся к уже известному типу. Единство мнений по этой проблеме на данный момент не достигнуто.

Автор придерживается в этом вопросе мнения, что непоименованными могут считаться только договоры новых типов, но не видов, поскольку новый договор, в силу прямого указания закона, для того чтобы его можно было отнести к непоименованным, не может быть определен и урегулирован законодательством.

Выделение же видов осуществляется в рамках уже поименованных типов, следовательно, договорный вид изначально не может обладать абсолютной новизной.

В случае если мы попытаемся выделить в качестве непоименованного вид договора с наделением его некоторой спецификой правового регулирования, отличной оттого, что предусмотрено законодателем для соответствующего договорного типа, мы неминуемо нарушим закон.

Выделение договорных видов осуществляется только законодателем в силу того, что это выделение определяет особенности правового регулирования в зависимости от различных системных признаков, причем достаточно произвольно.

Стороны же договорных отношений не имеют правомочий выходить в этом вопросе за рамки законодательной воли и определять договор, относящийся к выделенному законодателем типу, в отдельный вид, наделяя его тем самым какими-либо особенностями правового регулирования, отличными от установленных в унифицированных нормах для данного договорного типа.

В рамках законодательно закрепленного договорного типа отдельные конкретные договоры могут выделяться в силу специфики того или иного системного признака, однако наделять такой договор специфическим правовым регулированием вправе только законодатель, который, конструируя ту или иную договорную модель, предполагает, что все соответствующие ей договоры будут регулироваться идентичным образом. Следовательно, поскольку целью квалификации договоров является определение применимых к данному договору норм права, моделирование новых договорных видов субъектами гражданского оборота представляется нам невозможным.

В качестве примеров договоров, применяемых на практике участниками гражданского оборота, но не поименованных в действующем законодательстве, можно привести договор купли-продажи ценных бумаг с обязательством обратного выкупа (РЕПО), дистрибьюторский договор, договор о предоставлении права на образ (имя), аренда персонала, инвестиционный договор. До недавнего времени непоименованным являлся договор долевого участия в строительстве.

Непоименованные договоры не единственный способ расширить перечень договорных моделей, применяемых в хозяйственном обороте. Действующий Гражданский кодекс РФ предусматривает возможность заключения договора, «… в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом и иными правовыми актами» (п. 3 ст. 421 ГК РФ); такой договор именуется законодателем смешанным.

Смешанные договоры играют важную роль в системе гражданского законодательства, с одной стороны, освобождая законодателя от необходимости регламентирования большого количества сходных или дублирующих друг друга договоров с сохранением при этом должного уровня и качества регламентации договорных отношений, а с другой стороны, позволяя минимизировать известную пробельность частноправового регулирования. Несмотря на то, что в отечественной науке проблеме смешанных договоров уже уделено определенное внимание, полагаем, что целый ряд проблем до сих пор не решен, в частности, до конца не освещены вопросы определения, классификации и принципов правового регулирования смешанных договоров.

Законодатель, а также ученые цивилисты определяют понятие смешанного договора через категорию «элементов различных договоров». Однако весьма важный вопрос о том, что именно подразумевается под «элементами различных договоров», составляющими смешанный договор, не получил пока однозначного ответа ни в законе, ни в литературе.

По нашему мнению, при определении понятия смешанного договора речь может идти об объединении лишь таких условий различных договоров, которые, в конечном итоге, являются основаниями для классификации соответствующих договорных типов и видов.

Такие условия сконцентрированы в предмете договора, объединяющем в себе значения признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, а также, для ряда договоров, в положениях, закрепляющих значения признака субъекта.

Следовательно, элементами, совмещение которых в одном договоре позволяет нам квалифицировать договор как смешанный, являются предмет договора в совокупности с особенностями субъектного состава договорного правоотношения, определяющие его выделение в качестве типа (вида) в системе договорных обязательств.

Действительно, сочетаемые в смешанном договоре совокупности обязательств должны быть не просто присущи или характерны для определенного договора; они должны составлять его суть, отличать его от всей массы иных договорных типов и видов.

Системные же признаки, как таковые, безусловно, определяют место договора в системе договорных обязательств, однако в конечном итоге выделение договорных типов (видов) производится по целому ряду оснований, совокупность которых, состоящая из значений признаков направленности, возмездности/безвозмездности и объекта, полное свое выражение находит в предмете договора, в сочетании с особенностями субъектного состава конкретной договорной модели. Таким образом, основными элементами, соединение которых в рамках одного договора позволяет говорить о смешанной модели, являются комплексы, или совокупности прав и обязанностей сторон, выделенные законодателем в качестве предметов тех или иных договоров, в сочетании со значениями системного признака субъекта, присущими конкретным договорам Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. В 2 т. Т. 1. Части первая, вторая ГК РФ /Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. — Ин-т государства и права РАН. — 6-е изд., перераб. и доп. — М.: Издательство Юрайт, 2011. — С. 518..

Еще одним вопросом, не получившим пока однозначного ответа, является вопрос необходимости законодательного закрепления элементов смешанного договора.

Толкование легального определения смешанного договора позволяет некоторым исследователям сделать вывод о том, что хотя бы один из элементов смешанного договора должен быть поименован в законодательстве в качестве типа (вида) договора.

Нет оснований для того, чтобы квалифицировать в качестве смешанного договор, состоящий только из непоименованных элементов, искусственно расчленяя его на отдельные непоименованные типы (виды).

Даже в том случае, если такой договор можно расчленить на элементы, имеющие различную направленность и поэтому относимые к различным целевым договорным группам, нет препятствий для выделения такого договора в новую отдельную целевую группу, поскольку перечень целевых договорных групп, выделяемых нами исключительно по признаку направленности, не является закрытым в силу непрекращающегося развития гражданского оборота. В таком случае договор не может именоваться смешанным, а является непоименованным.

Существенное значение для определения принципов применимого правового регулирования имеет проблема классификации смешанных договоров. Эта проблема, также, не решена однозначно на данный момент.

Полагаем, что разделение смешанных договоров на группы в зависимости от степени интеграции в них элементов разных договоров, проводимое рядом ученых и позволяющее им все смешанные договор можно разделять на комплексные (конгломерированные) и интегрированные Огородов Д.В., Челышев М.Ю.

Смешанные договоры в частном праве: отдельные вопросы теории и практики // Законодательство и экономика. — 2006. — N 10. -С. 52., не имеет ни строгих, достаточно определенных теоретических оснований, ни практической применимости.

Действительно, при попытке разделить договоры по этому основанию, в силу неопределенности классификационного критерия, ученые приходят к неоднозначным, противоречивым и даже противоположным выводам, что говорит о субъективности оценки договорных институтов по этому основанию.

Более того, по этому основанию выделяют также договоры, которые, по утверждению самих же исследователей, смешанными не являются и не могут, таким образом, участвовать в такой классификации. При этом одни авторы в качестве отличных от смешанных указывают комплексные договоры, а другие, напротив, — интегрированные.

Источник: https://studwood.ru/520689/pravo/nepoimenovannye_smeshannye_dogovora

Ссылка на основную публикацию
Adblock
detector